不能告小三了嗎？為什麼刑法通姦罪除罪化？
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通姦罪是什麼？
為什麼會通姦除罪化？通姦罪由於專指配偶與第三者有「性行為」，也稱做「和姦」，因此舉證困難且構成要件嚴苛，未能真正的保障到婚姻中的權益。究竟在刑法上是如何定義通姦罪呢？通姦罪構成要件中有哪些證據有效呢？
通姦罪定義
除罪前的通姦罪（原刑法第239條，已於2021年刪除）規定，有配偶而與人通姦，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。簡單來說，指有婚姻關係的男人或女人，與配偶以外的人，有性器官接合姦淫等性行為。
值得注意的是，通姦罪是以刑罰手段限制有配偶之人，與第三人間之性行為自由。就算男女二人共處一室，或有何違反男女正常友誼之交往現象，如果沒有積極證據證明男女二人有性交行為，就無法成立通姦罪。
通姦罪實際行為定義
性器官接合姦淫等性行為，依刑法第10條第5項稱性交者，指非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
- 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
- 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。
證據不足告不成通姦罪能求償嗎？
之前刑法第239條通姦罪，是處罰有配偶之人與第三人為通姦行為之規定，但因刑法證據使用較嚴格，因此常發生法官與檢察官明知道他/她有犯通姦罪，但無法判刑有罪。
因此，若配偶與他人疑似有曖昧、戀愛、通姦等行為，縱使遲遲找不到證據，亦可以經由間接證據（例如：文字、一同進出旅館等資料），向通姦的雙方主張民法第195條第3項的侵害配偶權，求償精神損失，通常法院判賠金額約40萬元至60萬元不等。
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妨害家庭罪如何蒐證？
配偶外遇與人通姦，有哪些證據可以證明呢？妨礙家庭罪的證據有以下：
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抓姦在床
具有影像、照片等等是於法庭上最穩當的證據。但前提是蒐證過程必須合法。
須注意，抓姦時若安裝定位系統，會視為以便蒐證的前置動作，即使定位顯示去小三、老王家或甚至去汽車旅館，仍無法直接證明有與人通姦。
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保險套/衛生紙
如果能夠找到使用過的保險套和衛生紙，有與另一方的體液，也是成立通姦罪很有效的證據。
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文字訊息
文字內容已經討論到性交、次數、地點等，再綜合其他證據，也是有效果的證據。
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針孔攝影
為取得通姦罪的證據，在自己與配偶的臥室裝設針孔監視器，為保障婚姻捉姦而蒐證，非「無故」偷錄，屬合理的權利行使，多數實務見解認為該證據可採用。
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通姦除罪化是什麼？
2020年大法官解釋認為刑法通姦罪違憲，將通姦罪除罪化，公布之日立即失效。然刑事通姦罪目前除罪化，但不代表對外遇配偶及第三者無計可施，仍可提告妨害家庭，做民事侵害配偶權求償哦！
為什麼通姦除罪化？
大法官認為通姦罪，不符合憲法第23條比例原則，因此認定通姦罪違憲；此外，通姦除罪化還有以下因素：- 社會自由化與多元化發展
- 婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）的重要性
- 並非侵害公益、具有反社會的行為
- 不應將損及個人感情、主要係私人間權利義務爭議，納入刑罰制裁範圍
通姦除罪化後，外遇也除罪化嗎？
通姦除罪化後刑法第239條即失效，也就是往後通姦罪不再受刑法處罰，但不受刑罰處罰不代表行為合法！通姦罪仍可依循以下法條求償：
- 民法第 184 條：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任（侵害配偶權）
- 民法第 195 條：不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（精神慰撫金）。
因此若擁有配偶與對方曖昧證據，可以依上述，向配偶及第三者請求侵害配偶權民事賠償。
通姦罪訴訟過程注意事項
刑事通姦罪會涉及哪些法律範疇，在舉證上有哪些要注意的？
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侵害配偶權求償
與有配偶的人外遇，通姦除罪化後雖然不再有刑事責任，仍有民事損害賠償責任，在法律上稱為「侵害配偶權」，通常判賠金額約為40萬至60萬之間。
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避免違法蒐證
根據嚴格證據法則，蒐證方式及內容是否合法，將影響證據在法庭上的證據能力。
因此找徵信社蒐證、自己偷錄影等方式，可能觸犯刑法妨害秘密，使證據不得使用。 -
訴訟策略
（以下為通姦罪除罪前的做法，現行法已無刑事通姦告訴）因為男女之姦淫行為非常隱密難蒐證，因此有時極需要「訴訟策略」處理通姦罪證據不足的部分。
例如直接向檢察官聲請調查證據，直接到家中抓人，通姦男女被抓回警察局後若直接認罪，縱使證據不足，因為經由認罪程序會直接認定有罪。 -
離婚訴訟
民法規定中，配偶與人通姦外遇是100%可以訴請離婚的狀況。
但妨害家庭離婚案件，常伴隨著監護權、扶養費、財產等法律問題，因此建議一定要尋求離婚法律諮詢的協助。
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想對第三者提告怎麼做？
多數人在發現配偶外遇後會想盡辦法蒐集證據，可能會偷看對方手機進行截圖蒐證或偷裝錄音筆、GPS定位等，但須小心不法蒐集證據，可能致使妨害秘密罪，在法庭中違法取得的證據不一定能當證據使用，還可能因此吃上官司。建議遇到相關問題時，可以尋求免費法律諮詢幫助，尋求合法蒐證管道，以利後續訴訟進行。
配偶與人外遇10個月，可以提告通姦嗎？
通姦罪已於2021年刪除，現在不能再提出刑事通姦告訴，只能依民法請求侵害配偶權的賠償。以下是除罪前的規定：刑法通姦罪是告訴乃論之罪，也就是被害人必須於知悉後6個月內提告，國家法院才受理。而法律規定是「知悉」後6個月內提告，簡單來說，10個月前發生的，現在才知道，仍然可以提告；但是如果是5年以前的事情，就已經超過刑事追訴權時效。因此，必須在知悉6個月內且是發生於5年內的通姦行為，就可以提告。
曾經原諒配偶，還能提告通姦罪嗎？
（以下為通姦罪除罪前的規定，現行法已無刑事通姦告訴）發現配偶通姦罪時，如果有對通姦的配偶表示「縱容或宥恕」（原諒、放他一馬）的情況，則不得提出告訴。且依照實務上的「告訴不可分原則」，對於相姦者也不得提出告訴。因此一般都是在提出告訴後，可能太太原諒先生而撤回告訴，但是仍然要告小三。簡單來說，就是你都原諒了或是放縱他，那法院就不介入你們的感情糾紛事件。
被告妨害家庭有撤告的可能嗎？
通姦除罪化後，妨害家庭罪僅剩民事賠償責任，被告若能和對方達成和解，即可尋求原告撤告，免除後續訴訟紛爭。
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